62. 정비사업 '대표조합원'에 대한 해석

최근 재개발·재건축구역의 대표조합원 관련 문의가 많아 정리해 보고자 한다. 대표조합원은 조합원이 공유이거나 여러 명일 경우 조합원 중 1명을 대표로 선임하는 것이다. 대표조합원 관련 <도시 및 주거환경정비법> 제39조를 먼저 살펴보자.

 

<도시 및 주거환경정비법> 제39조(조합원의 자격 등)

① 제25조에 따른 정비사업의 조합원(사업시행자가 신탁업자인 경우에는 위탁자를 말한다. 이하 이 조에서 같다)은 토지등소유자(재건축사업의 경우에는 재건축사업에 동의한 자만 해당한다)로 하되, 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 때에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 조합원으로 본다. 다만, 「국가균형발전 특별법」 제18조에 따른 공공기관지방이전 및 혁신도시 활성화를 위한 시책 등에 따라 이전하는 공공기관이 소유한 토지 또는 건축물을 양수한 경우 양수한 자(공유의 경우 대표자 1명을 말한다)를 조합원으로 본다. <개정 2017. 8. 9., 2018. 3. 20.>

1. 토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 여러 명의 공유에 속하는 때 2. 여러 명의 토지등소유자가 1세대에 속하는 때. 이 경우 동일한 세대별 주민등록표 상에 등재되어 있지 아니한 배우자 및 미혼인 19세 미만의 직계비속은 1세대로 보며, 1세대로 구성된 여러 명의 토지등소유자가 조합설립인가 후 세대를 분리하여 동일한 세대에 속하지 아니하는 때에도 이혼 및 19세 이상 자녀의 분가(세대별 주민등록을 달리하고, 실거주지를 분가한 경우로 한정한다)를 제외하고는 1세대로 본다. 3. 조합설립인가(조합설립인가 전에 제27조제1항제3호에 따라 신탁업자를 사업시행자로 지정한 경우에는 사업시행자의 지정을 말한다. 이하 이 조에서 같다) 후 1명의 토지등소유자로부터 토지 또는 건축물의 소유권이나 지상권을 양수하여 여러 명이 소유하게 된 때

 

"토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 여러 명의 공유에 속하는 때에는 여러 명을 대표하는 1명을 조합원으로 본다"고 정한 제39조는 언뜻 보면 ‘대표조합원만 조합원이고 다른 조합원은 조합원이 아니다’라는 것으로 해석할 여지가 다분하다. 게다가 '대표조합원 1명만 조합원이 되고 나머지 공유자는 조합원 지위도 상실하고 현금청산자가 된다'는 식으로 해석할 여지도 있다.  

 

또한 제76조 제1항 제6호는 “같은 세대에 속하지 아니하는 2명 이상이 1주택 또는 1토지를 공유한 경우에는 1주택만 공급한다”고 규정하고 있을 뿐, 위와 같은 경우 어떠한 방법으로 위 각 수인에게 어떻게 주택을 분양해야 하는지에 관해서는 명시적으로 규정하고 있지 않아 혼란을 부추기고 있다.

 

그래서 이와 관련한 대법원 판례를 통해 살펴보고자 한다.

판례에서 나타난 대표조합원의 의미는 앞서 기술한 것과는 조금 차이가 있어 보인다. 즉 수인의 공유자 중 대표조합원만 조합원으로 보고 나머지 공유자들을 비조합원으로 본다는 의미가 아니라 다음과 같이 네 가지로 해석하고 있다.

 

1. 대표조합원 선임은 조합의 업무편의를 위해서다.

 

공유자 전원을 1인의 조합원으로 보되 공유자 전원을 대리할 대표조합원 1명을 선출하여 그 1명으로 하여금 조합운영에 참여하게 하여 조합운영의 절차적 편의를 도모하기 위해서다. 만약 조합원 입주권 매매계약서 상 매수인이 남편과 아내라면 본 입주권에 대한 소유자는 2명의 공유가 되고 이 중 1명을 대표로 선임해야 한다. 대표조합원을 선임하는 일차적인 이유는 조합의 업무편의와 행정력 낭비를 막기 위함이다. 그렇지 않으면 공유자 전원에게 조합소집 통지서를 보내야 하는 등 업무낭비가 심하기 때문에 총회 소집 통지, 총회의 출석, 의결권과 임원의 선임권 등을 대표조합원에게만 부여하겠다는 것이다. 학교에서 반장을 뽑는 것과 비슷하다. 선생님이 학급 관련 전달사항을 전체 학생들에게 개별적으로 전달하려면 시간과 업무낭비가 심해진다. 그래서 대표인 반장을 불러 지시사항을 전달하는 것이다. 반장은 같은 반 다른 학생들을 대신해서 대표로 학교업무나 학급일을 선생님이나 행정실과 하는 것에 불과하다.

 

2. 대표조합원 외의 공유자도 조합원과 같은 존재다.

 

수인의 공유자 중 대표조합원 1명을 조합원으로 보아 총회 참석, 분양신청 자격, 의결권을 행사할 자격 등을 주지만 이때 조합규약 등에서 별도로 정한 게 없다면 대표조합원과 공유자간 형평은 유지되어야 한다. 따라서 대표조합원과 공유자간 별도의 약정이 없다면 공유자도 조합원과 같은 지위를 가진다. 반장만 학생이고 같은 반 다른 학생들은 학생이 아닌 것이 아니라 다같은 학생이다.

 

3. 대표조합원 선임과 공유 관계에 따른 내부적 정산은 별개다.

 

재개발구역 입주권을 매수할 경우, 매수자가 3명인 경우 이중 대표조합원은 1명이지만 그것은 외부적 관계 다시 말해서 조합 총회 참석, 의결권 행사 등과 같은 일을 공유자를 대표해서 한다는 것이지 내부적 관계에 대한 정산은 별도로 해야 한다는 것이다. 즉 공유자간 내부적 소유 관계는 별다른 약정이 없는 한 3명의 지분비율로 공유해야 한다는 것이다. 아파트가 지어져 보존등기를 할 때 3명의 지분비율로 등기한다는 의미다. 따라서 3명이 공동으로 투자를 한 경우 나머지 2명이 대표조합원에게 모든 권리와 의무를 넘겨주겠다는 특별한 당사자간 약정 등이 없다면 투자금액만큼 비율대로 나중에 소유권을 공유하게 되는 것이다.

 

4. 개발이익을 대표조합원에게만 분배하는 것은 무효다.

 

공유자 전원의 합의에 의거 개발이익 등을 공유자 중 대표조합원 1인만 분배받기로 하여 그러한 의사를 조합에 표시하였거나 조합규약 등에서 그 분배에 관하여 달리 정하고 있다는 등의 특별한 약정이 없는 한, 대표조합원과 공유자는 일반조합원에 대한 관계에서뿐만 아니라 공유자 상호간에도 형평성이 유지되어야 하며 따라서 공유자도 개발이익 등을 분배받을 권리가 있다. 따라서 공유자 간 별도의 권리분배나 개발이익에 대한 약정이 없는 한 대표조합원과 마찬가지로 공유자도 각종 이익을 균등하게 배분받아야 한다. 따라서 공유자간 별도의 내부 약정이 없는 한 공유자를 배제하고 대표조합원에게만 개발이익 등을 제공하는 것은 무효다.

 

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대표조합원을 선임하지 않으면?

 

간혹 공유자간 이해관계 대립이나 분쟁 등으로 대표조합원을 선임하지 않는 경우가 발생하기도 한다. 만약 조합에서 일정 기한까지 대표조합원을 선임하라고 하는데도 대표조합원을 선임하지 않으면 현금청산 대상이 된다. 2명 공유인 경우, 대표조합원을 선임하지 않으면 2명에게 1개의 입주권을 주는 것이 아니라 2명 모두 현금청산자가 된다는 사실을 잊어서는 안 된다. 따라서 공유인 경우 반드시 대표조합원을 선임하여 조합에 알려야 한다. 실무적으로는 매매계약에 따른 소유자가 2명 이상인 경우 소유권이전등기가 완료되면 등기부등본 등 관련 서류를 지참하여 반드시 조합에 들러 명의변경 절차를 그쳐야 한다. 이때 조합에서 대표조합원 선임 관련 사항을 안내해 주기도 한다.

따라서 입주권 매매계약을 하고 시행사인 조합에 가서 명의변경 절차를 거치지 않으면 조합에서는 소유권 변동에 따른 조합원이 변경된 사실을 알 수가 없고, 따라서 전 소유주인 조합원에게 계속 연락을 하게 된다. 따라서 정비구역 매매계약은 일반부동산처럼 매매계약을 체결하고 등기를 한다고 끝나는 것이 아니다. 등기 후 반드시 조합에 가서 조합원 명의변경 절차와 공유자인 경우 대표조합원 선임까지 해야 일이 마무리된다.

 

이와 관련한 신문기사를 참조해 보자.

 

재개발구역 공유자 지위의 법적성격과 분양신청권(하우징헤럴드, 2019.10.21.)

 

재개발구역 내 주택의 공유자 甲과 乙은 대표조합원을 지정하지 아니한 상태에서 분양신청기간 내에 甲만이 분양신청을 하였고 乙은 분양신청을 하지 않았다. 이에 재개발조합은 甲과 乙을 분양대상자에서 제외해 현금청산대상자로 정하고 그에 따라 관리처분계획을 수립했다. 이 관리처분계획은 적법할까?

1. 도시정비법의 규정 및 취지

도시정비법 제39조 제1항 제1호는 토지 또는 건축물의 소유권이 여러 명의 공유에 속하는 때 그 수인을 대표하는 1인만을 조합원으로 보도록 규정하고 있고, 또한 도시정비법 제76조 제1항 제6호는 “같은 세대에 속하지 아니하는 2명 이상이 1주택 또는 1토지를 공유한 경우에는 1주택만 공급한다”고 규정하고 있을 뿐, 위와 같은 경우 어떠한 방법으로 위 각 수인에게 주택을 분양해야 하는지에 관해서는 명시적으로 규정하고 있지 않다.
위와 같은 규정의 취지는, 토지 또는 건물이 여러 명의 공유인 경우에는 해당 부동산의 소유권은 여러 명의 공유자에게 분량적으로 나뉘어 귀속되는 것이지만 그렇다고 하여 위 공유자들을 각 1명의 개별적인 토지등소유자와 같이 취급하지 않고, 합하여 1명의 토지등소유자로 보고 주택을 공급함으로써 이른바 ‘지분쪼개기’와 같은 폐단을 방지하겠다는 것이다.

2. 공유자 지위의 법적 성격

1) 준공유(準共有)의 법리를 적용할 수 있는지 여부

분양대상자가 되는 조합원의 지위는 조합과의 관계에서 도시정비법령이 정한 각종 권리를 행사하고 의무를 이행해야 하는 공법상의 지위일 뿐 어떠한 권리가 아니어서 여기에 사법상 권리의 보유형태인 준공유의 법리를 적용할 수 있다고 보기 어렵다. 1명의 조합원으로 취급되는 토지등소유자들 중 일부는 조합관계에서 탈퇴를 하고, 일부는 남아있기를 원하는 경우 후자의 조합원들만이 조합관계를 유지할 수 있다고 한다면, 지분쪼개기 폐단방지의 제도적 취지가 몰각될 수 있는바 이를 허용할 수는 없다. 결국 1명의 조합원 지위는 개별 부동산에 관한 권리처럼 공유관계로 분할되어 귀속될 수는 없는 것이다.

2) 대표조합원이 없는 경우 누가 법률행위를 해야 하는가

조합정관 제9조 제4항은 “그 여러 명은 대표자 1인을 대표조합원으로 지정하고, 대표조합원 선임동의서를 작성해 조합에 신고해야 하며, 조합원으로서의 법률행위는 대표조합원이 행한다”라고 정하고 있지만, 대표조합원을 신고하고 있지 아니하고 있는 기간 동안의 조합원의 지위 등에 대하여는 별다른 규정을 두고 있지 않다. 따라서 이러한 경우에는 공유자를 포괄해 1인의 조합원으로 취급되기는 하지만, 대표조합원의 선정이 있을 때까지는 그 중 어느 누구도 대표조합원으로서의 권리·의무를 행사할 수 없다고 해석함이 상당하므로 반드시 공유자로서 공동으로만 법률행위를 해야 한다.

3. 사례의 정리

공유자인 甲과 乙은 대표조합원을 지정한 사실이 없고, 주택의 공유자 중 일부만이 한 분양신청은 적법한 분양신청이 될 수 없으므로, 공유자 乙이 분양신청의 통지를 받고서도 분양신청기간 내에 분양신청을 하지 아니한 이상 재개발조합이 주택의 공유자인 甲과 乙 모두를 분양대상자에서 제외하여 현금청산대상자로 정한 관리처분계획을 위법하다고 할 수 없다. 이러한 취지를 관철하는 경우에도 결과적으로 수인의 토지등소유자 중 어느 한 사람이라도 조합관계에서의 탈퇴를 원하는 경우 다른 토지등소유자들은 이를 따를 수밖에 없게 되기는 하나, 그렇다고 하더라도 그들 모두 최소한 현금청산대상자로서 재산적 가치를 보전받게 되므로 이를 두고 재산권의 본질적 침해를 수반하는 해석론으로서 부당하다고 볼 수는 없다.