88. 재개발구역 무허가건축물 분양자격

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재개발구역에서는 흔히 '뚜껑'이라 불리는 무허가건축물(무허가주택)에 대한 조합원입주권이 있다. 개인이 대지를 소유하면서 건축물이 무허가인 경우도 있지만, 토지가 국공유지이면서 무허가건축물만 있는 경우가 대부분이다. 국공유지 무허가건축물의 경우, 토지는 국가나 공공기관에서 소유하고 있어 개인 간 거래가 불가능하고, 건축물도 등기부나 건축물대장 등과 같은 공부서류가 없다.

우리나라는 한국전쟁 후 1960~1970년대에 무허가건축물, 즉 판자촌이 대거 지어졌다. 전쟁의 후유증이자 잔재인 셈이다. 따라서 무허가건축물은 재개발구역 내에서도 산 밑이나 구릉지 등 열악한 곳에 위치하고 있는 경우가 대부분인데, 무허가건축물의 뿌리는 결국 판자촌이다. 판자촌은 전쟁의 상흔이자 우리나라 산업화의 아픔인 동시에 급속한 도시성장의 후유증이었다.

통계에 의하면, 우리나라 판자촌은 1961년 전체 주택의 20%를 차지하다 1970년에는 무려 32%까지 증가했다. 이처럼 법의 테두리를 벗어나 우후죽순 생겨난 무허가건축물은 안전, 위생, 환경, 납세 등 사회적인 문제가 대두되자, 정부에서 1982년 무허가주택 거주자들을 별도로 관리하기 위해 자치구별로 <부동산특별조치법>과 유사한 ‘무허가건축물관리대장’을 만들었다.

무허가건축물은 공부서류가 없어 관할구청의 '무허가건축물관리대장(과세대장)'에 등재하는 것으로 소유권 관계를 정리하여 관리하고, 이에 따라 재산세도 부과하게 된다. 재개발사업이 진행되면 무허가건축물은 빠지지 않고 등장하는데, 분양자격을 두고 늘 논쟁의 대상이었다.

사실 무허가건축물은 불법건축물이다. 따라서 당장 철거되어야 할 건축물이다. 불법건축물인 무허가건축물에 대해 분양자격을 줄 경우, 정부가 나서서 불법을 조장하는 측면이 있기 때문에 원칙적으로는 분양자격이 주어지지 않는다. 하지만 낙후된 도시정비와 국민들의 주거생활의 질을 높이기 위한 재개발사업의 목적 때문에 무허가건축물도 일정 요건을 충족할 경우, 예외적으로 분양자격이 주어진다.

무허가건축물 분양자격(부산시)
기존무허가건축물	1989.3.29. 이전에 지어진 건축물	분양자격이 된다
신발생무허가건축물	1989.3.29. 이후에 지어진 건축물	분양자격이 되지 않는다

먼저 무허가건축물은 ‘기존무허가건축물’과 ‘신발생무허가건축물’로 구분하는데, 이 중 분양자격이 되는 것은 기존무허가건축물이고, 신발생무허가건축물은 분양자격을 논할 필요조차 없기 때문에 현금청산 되는 것이다. 나아가 설령 ‘기존무허가건축물’에 해당된다 하더라도 '기존무허가건축물'이라는 이유만으로 분양자격이 주어지는 것은 아니다.

기존무허가건축물 요건을 갖추기 위해서는 해당 무허가건축물이 지자체에서 정한 기준일 이전부터 존재했어야 한다. 기준일은 지자체마다 다르다. 서울의 경우, 1981년 12월 31일, 부산은 1989년 3월 29일 이전에 지어진 건축물을 말한다. 따라서 기준일 이후 지어진 무허가건축물은 신발생무허가건축물에 해당하여 분양자격이 주어지지 않는다. 기존무허가건축물은 무허가건축물증명원, 재산세완납증명서, 항공사진 등으로 기준일 이전에 존재하고 있었다는 사실을 입증해야 한다. 항공사진은 구청이 아닌 시청에 소유자가 방문 또는 우편으로 직접 신청(대리인 신청, 발급 불가)해야 한다. 우편으로 신청할 경우 약1~2주 가량 소요된다.

그러나 이러한 방법으로도 증명하지 못하면 마지막으로 인우보증서로 확인하는 방법이 있다. 사실 인우보증은 대부분 잘 모를 뿐만 아니라 실제 인정받기도 쉽지 않다. 그러나 구역에 따라서는 잘 활용하면 분양자격을 받을 수도 있다. 인우보증서는 2명 이상이어야 하며 특별한 양식은 없고, 무허가건축물이 시도별 인정기준일 이전에 존재하였다는 것을 확인해주고 확인자의 인감증명서를 첨부하면 된다. 단, 인우보증인은 물건소유자의 직계가족은 안 되고, 물건소재지와 인접한 지역에 거주하여 물건에 대한 사실관계를 확인 가능한 범위 내에 거주하고 있어야 한다. 인우보증서 외에도 공과금납부영수증, 전기요금납부내역, 유선전화가입자명의 등으로 증명할 수 있다면 인우보증을 대체할 수 있지만, 현장에서는 거의 활용되지 못하고 있다.

여기서 무허가건축물 관련 상담 사례를 하나 소개하고자 한다. 부산 어느 재개발구역에서 분양자격이 주어지는 기존무허가건축물을 소유한 조합원이 있었다. 그런데 해당 조합원은 철거가 진행되기 전에 무허가건축물을 임의로 멸실해 버렸다. 그도 그럴것이 거주하지도 않는 주택에 주위에서 쓰레기를 자꾸 버리고 주택이 노후화되어 누수는 물론 기둥 하나도 기울어 사람이 거주할 수 없을 뿐만 아니라 안전상의 위험도 있어 주택을 철거했다는 것이다. 이 경우 분양자격에 문제가 없을까?

조합원이 무허가주택을 철거한 이유는 이해가 되지만 임의로 철거한 경우에는 분양자격에 문제가 생길수 있다. 무허가건축물이 노후화되어 안전상 위험하다고 판단되면, 먼저 조합에 철거 의사를 통지하고 철거시 분양자격에 문제가 없는지를 확인해야 한다. 그리고 해당 구청에도 신고하여 정상적인 절차를 득하여 철거해야 분양자격에 문제가 생기지 않는다. 지금까지 언급한 기존무허가건축물의 분양자격 요건 외에 마지막으로 주의해야 할 것이 하나 더 있다. 기존무허가건축물에 대한 분양자격은 해당 조합의 정관에 명시되어 있어야 한다는 점이다. 즉, 해당 조합의 정관에 주거용 무허가건축물 분양자격에 대한 처분내용이 없다면 분양자격이 주어지지 않는다. 지금까지 언급한 내용을 정리해 보자.

무허가건축물 분양자격 요건 4가지(부산)
1	기존무허가건축물임을 입증할 것, 즉 기준일인 1989.3.29. 이전에 건축물이 존재할 것(항공사진) (단, 항공사진상 기준일 이전에 건축물이 존재했지만 그 후 증개축 등을 통해 건물 외형이나 구조가 변경된 경우 분양자격이 없다. 사회통념상 주택의 동일성이 인정되야 하기 때문이다.  -동일성 관련 판례 : 가건물철거등, [대법원 1996. 6. 14., 선고, 94다53006, 판결]-본 글 말미에 첨부 재개발 입주권과 관련된 직접적인 판례는 아니지만 동일성 측면에서 참고해 볼 필요가 있다.
2	무허가건축물 소유자임을 입증할 것(재산세 납부내역 등)
3	반드시 주거용으로 사용했다는 사실을 입증할 것(전기세, 수도세 등)
4	해당 구역의 조합정관에 기존무허가건축물에 대해 입주권을 준다는 내용이 있을 것 (해당 조합의 정관에 "기존무허가건축물이면서 주거용으로 사용한 경우 분양자격을 준다"는 처분내용이 있어야 하며, 이에 대한 처분내용이 없다면 분양자격이 없고 현금청산 된다.)

상기 4항과 관련한 상담사례도 하나 소개하고자 한다. 얼마 전, 부산 어느 재개발구역에서 분양자격이 주어지는 기존무허가건축물을 소유한 조합원인데, 해당 구역의 조합 정관에 4항에 대한 처분규정이 없어 분양자격을 받지 못한다는 전화를 받았다.

https://blog.daum.net/kjs1906/2595

113. 무허가건축물, 정관에 처분내역이 없을 경우 분양자격은?

2021년부터 부산지역의 재개발, 재건축 조합들은 대부분 부산시 고시(표준 정관, 2020.12.9자)에 의거 표준 정관을 사용하기 때문에 이로 인한 문제가 생길 여지가 거의 없어졌다. 그러나 그 전에는 조합마다 정관이 제각각이어서 이런 문제가 발생할 여지가 있었던 것으로 보여진다. 따라서 표준정관을 사용하지 않는 조합이나, 표준정관이 만들어지기 전에 정관을 작성한 조합에서는 이에 대해 체크해 볼 필요가 있다.

https://kjs1906.tistory.com/2474

94. 부산광역시 재개발·재건축사업 표준정관

사실 무허가건축물은 도로와 더불어 재개발 투자의 '꽃'으로 불린다. 비교적 적은 금액으로 새 아파트를 받을 수 있기 때문이다. 특히 사업이 어느 정도 가시화 되는 조합설립인가나 사업시행인가 무렵에 투자자들이 선호하는 물건이다. 기존무허가건축물을 매입한 경우라면 일체의 공부서류가 없기 때문에 다음과 같은 후속 절차를 이행해야 한다. 물론 부동산을 통해 계약서를 작성한 경우라면, 부동산에서 후속절차를 진행해 주기도 한다. 

기존무허가건축물을 매입한 경우, 먼저 관할구청 재산세과와 세무과를 방문하여 무허가건축물관리대장(과세대장)의 명의변경을 하고 취득세 4.4~4.6%를 납부한다. 그러나 지상 무허가건축물이 철거된 후 매매가 이루어질 경우, 매수자는 취득세를 납부하지 않는다. 지상 건축물이 철거되면 취득세를 부과할 대상 자체가 사라지기 때문이다. 참고로 부산에서는 중구청만 무허가건축물이 철거된 후에도 취득세를 부과했는데, 지자체마다 조금씩 다를 수 있으니 반드시 확인해야 할 필요가 있다.

그리고 한국자산관리공사를 방문하여 대부사용계약을 체결하고, 변상금 미납분이 있으면 잔금일 기준 매도인이 상환하도록 한다. 마지막으로 조합에 관련 서류를 구비하여 명의이전 절차를 마치면 매매에 따른 후속절차가 마무리된다.그러나 무허가건축물의 명의변경 절차는 멸실되기 전·후가 다르다. 멸실되기 전이라면 앞서의 절차대로 하면 되고, 이후라면 조합에서 직접 구청에 명의변경을 해주어야 한다.

변상금(辨償金)의 사전적 의미는  남에게 끼친 손해를 물어 주기 위해 내는 돈을 말한다. 정비사업에서는 국공유재산을 대부 또는 사용, 수익 허가를 받지 않고 점유사용할 경우, 해당 자산의 대부료나 사용료의 100분의 120에 해당하는 금액을 부과하는 일종의 징벌적 행정처분이다. 또한 대부사용수익 기간이 끝난 후 다시 대부사용계약을 허가 받지 않은 경우에도 마찬가지다.

따라서 계약서 작성 전에 변상금 미납 여부를 반드시 체크해야 한다. 변상금은 1년에 1회 납부하는데 한 번도 내지 않은 경우도 있기 때문이다. 한국자산관리공사에 직접 방문하지 않아도 되고, 유선으로 해당 구역 담당자에게 문의하면 미납여부를 확인할 수 있다. 국공유지 무허가건축물을 매수한 경우 대부사용계약을 체결하는 것이 유리하다. 계약을 체결하지 않을 경우 할증된 변상금으로 부과되기 때문이다.

그리고 국공유지를 점유한 무허가건축물 소유자는 해당 토지를 매수하거나 포기할 수 있다. 조합에서 조합원분양신청시 매수할지, 포기할지를 결정하는 서류를 해당 조합원에게 통지한다. 이때 매수해야 할지, 포기해야 할지를 두고 조합원들은 혼란스러워 한다. 매수할 경우, 가격은 공시지가 수준이거나 공시지가와 매매가의 중간 정도이다. 대금지불 역시 장기간에 걸쳐 저금리로 갚아나가면 되기 때문에 산술적으로는 매수하는 것이 유리하다. 그러나 매수를 원하지 않으면 분양신청 기간 내에 매수포기서를 조합에 제출하면 된다. 정해진 기한까지 매수 또는 포기 여부를 조합에 통지하지 않을 경우에는 매수포기로 간주하여 조합에서 일괄 매수한다.

매수하려는 이유는 대부분 낮은 금액으로 매수하여 권리가액을 높일 수 있기 때문인데, 권리가액이 예상보다 높지 않을 뿐만 아니라 대금 납부를 한꺼번에 하지 않고 장기간에 걸쳐 지급할 경우, 매매시 번거롭다. 따라서 가급적이면 매수하지 말라고 조언하는 편이다. 매수할 경우 권리가액이 조금 높아질 수 있지만, 비교적 소액투자로 분양자격을 받을 수 있는 무허가건축물 본래의 장점이 사라지게 되기 때문이다. 실거주를 생각할 경우, 상대적으로 낮은 금액으로 매수하여 권리가액을 높이면 유리한 측면이 있기는 하지만 아파트가 완공될 경우 실제 입주하는 비율은 높지 않다.

 또한 무허가건축물도 1+1이 가능하다. 무허가건축물은 국공유지 외에 사유지에도 존재한다. 공히 ‘주거용 기존무허가건축물’에 해당되면 분양자격이 주어질 뿐만 아니라, 일정 요건(주거전용면적, 종전자산평가금액)을 충족할 경우 1+1도 받을 수 있다. 

무허가건축물에 대한 항공사진 판독 사례를 보자. 부산 영도구 어느 재개발구역 무허가건축물에 대한 항공사진 판독 요청에 대한 부산시 토지정보과의 회신 내용이다. 

귀하가 1989년 3월 29일이전 존치건축물 항공사진 판독 결과 요청과 관련하여, 확인 결과, 1989년 3월 29일 이전에는 슬레트지붕의 건축물이 존치하였으나, 2019는 11월 항공사진 판독상으로는 슬라브주택이 존치하고 있음을 확인합니다.

앞서 부산은 1989년 3월 29일(기준일) 이전에 무허가건축물이 존치하고 있다는 항공사진 판독 결과가 있어야 기존무허가건축물에 해당되어 분양자격이 주어진다고 했다. 그런데 회신 내용을 보면, 1989년 3월 29일 이전에는 슬레트 형태의 건축물이 존치하고 있었으나, 2019년 11월 항공사진에는 슬라브형태의 건축물이 존치하고 있는 것으로 나타났다. 즉 기준일 이전과 현재의 건축물이 전혀 다른 경우인데, 이때 분양자격은 어떻게 되는가 하는 것이다.

조합마다 조금씩 적용기준이 다를 수 있다는 걸 전제하고 앞서 '동일성 관련 판례'(말미에 첨부함)에 비추어 보면, 증개축 등으로 건축물 형태나 구조가 달라진 경우에는 기준일 이전과 이후 건축물 형태가 동일성을 유지하고 있다고 보기 어려워 분양자격에 문제가 생길 수도 있다.

부산 남구 재개발구역 또 다른 항공사진 판독 의뢰 사례를 보자. 실제 현재는 주택을 멸실하고 주차장으로 쓰고 있으며, 주택의 대지면적은 51㎡이고 주택분 재산세는 계속 납부하고 있는 상태다. 이 경우 분양자격은 어떻게 될까?

귀하가 요청한 항공사진 판독 결과, 1989년 3월 29일 이전 항공사진상에는 주택이 존치했으나, 1991년 10월 항공사진에는 주택이 멸실된 상태임을 확인합니다.

이 경우 의뢰한 조합원이 무주택자라면 과소토지 분양자격(아래 자료 참조) 요건을 따져봐야 한다. 따라서 유주택자라면 분양자격에 문제가 될 수 있다. 무허가주택은 멸실되었는데 주택분 재산세를 내고 있다는 것은 주택 멸실에 필요한 정상적인 절차, 즉 관할 관청에 신고나 허가를 거치지 않고 앞서 언급한 무단으로 철거한 경우다.

무허가주택을 멸실하고 현재 주차장으로 사용하고 있으므로 주택이 없으므로 종전자산평가금액은 0원이 된다. 토지면적이 60㎡ 미만이니까 주택으로 분양자격을 갖추어야 하는데 주택이 없으니 분양자격 산정에 문제가 될 수 있다. 물론 주택분 재산세를 납부하고는 있지만 주택이 멸실된 상태에서 단순히 재산세를 납부한 것만으로 분양자격을 줄지는 의문이다.최근에는 무허가건축물에 대한 항공사진 판독 요청시 앞서처럼 글로 회신이 오는 것이 아니라, 흑백과 컬러사진으로 회신이 올 정도로 바뀌고 있다. 

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*첨부 : 동일성 관련 대법원 판례  

가건물철거등

[대법원 1996. 6. 14., 선고, 94다53006, 판결]

【판시사항】

[1] 등기부표시와 실제 건물의 동일 여부에 대한 결정 기준
[2] 증축 부분이 기존 건물에 부합되는지 여부에 대한 판단 기준
[3] 독립된 부동산으로서의 '건물'의 요건
[4] 미등기 무허가건물의 양수인에게 소유권 내지는 소유권에 준하는 관습상 물권이 존재하는지 여부(소극)
[5] 소유권에 기한 미등기 무허가건물 반환청구에 점유권에 기한 반환청구의 취지도 포함되는지 여부(소극)
[6] 토지임대차계약상의 시설물 명도약정의 효력을 임대인의 지위 승계가 다투어지고 있는 승계참가인이 주장할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 건물에 관한 소유권보존등기가 당해 건물의 객관적, 물리적 현황을 공시하는 등기로서 효력이 있는지의 여부는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제 건물과 간에 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치되는지의 여부에 따라 결정된다.
[2] 건물이 증축된 경우에 증축 부분의 기존 건물에 부합 여부는 증축 부분이 기존 건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능면에서 기존 건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.
[3] 독립된 부동산으로서의 건물이라고 함은 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 법률상 건물이라고 할 수 있다.
[4] 미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 건물의 취득자에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수 없다.
[5] 소유권에 기하여 미등기 무허가건물의 반환을 구하는 청구취지 속에는 점유권에 기한 반환청구권을 행사한다는 취지가 당연히 포함되어 있다고 볼 수는 없고, 소유권에 기한 반환청구만을 하고 있음이 명백한 이상 법원에 점유권에 기한 반환청구도 구하는지의 여부를 석명할 의무가 있는 것은 아니다.
[6] 임대인과 임차인 사이에 체결된 토지임대차계약상의 시설물 명도약정은, 임차인이 임대인의 소송탈퇴에 부동의하면서 그 임대차계약상 임대인의 지위 승계를 다투고 있다면, 특단의 사정이 없는 한 승계참가인은 임차인에 대하여 그 임대차계약상의 명도약정의 효력을 주장할 수 없고, 이는 전차인에 대한 관계에 있어서도 마찬가지이다.

【참조조문】

[1] 부동산등기법 제15조, 제131조, 민법 제186조
[2] 민법 제256조
[3] 민법 제99조 제1항
[4] 민법 제185조, 제186조
[5] 민법 제203조, 제213조, 민사소송법 제126조
[6] 민사소송법 제74조, 민법 제618조

【참조판례】

[1] 대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카977 판결(공1987, 1130), 대법원 1989. 2. 28. 선고 88다카4116 판결(공1989, 528), 대법원 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결(공1990, 865) /[2] 대법원 1992. 10. 27. 선고 92다33541 판결(공1992, 3294), 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772, 26789 판결(공1993상, 428), 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결(공1994하, 1935) /[3] 대법원 1977. 4. 26. 선고 76다1677 판결, 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결(공1987, 35) /[5] 대법원 1996. 5. 10. 선고 96다5001 판결(공1996하, 1819)

【전문】【원고】【승계참가인,상고인】【피고,피상고인】【원심판결】

서울고법 1994. 9. 15. 선고 93나20957 판결

【주문】

원심판결 중 피고 7에 대한 승계참가인 패소 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 모두 기각한다.

【이유】

상고이유를 판단한다. 
1.  원심판결 이유에 의하면 원심의 사실인정과 판단은 아래와 같다.
(가) 원심은 먼저 원고 및 승계참가인의 대지인도 청구에 관하여, 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 서울 성동구 (주소 1 생략) 대 3,369㎡ 등 합계 8필지(이 사건 대지라 한다)는 당초 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있다가 원심에 이르러 1993. 6. 1. 증여를 원인으로 승계참가인 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다. 피고 1, 피고 2, 피고 4, 피고 8, 피고 7, 피고 13(이하 임차인인 피고들이라 한다)은 이 사건 대지 중 그 판시 각 대지 부분을 원고로부터 직접 임차하여 점유하고 있고, 피고 9, 피고 10, 피고 11, 피고 12는 피고 8로부터 원심판결 첨부도면 58부분 대지를 임의로 전대받아 판시 각 점유 부분을 점유하고 있다. 원고와 임차인인 피고들 사이의 임대차계약은 매년 갱신되어 오다가 원고가 1991. 5.경 임대차계약의 해지통고를 하고, 임차인인 피고들이 2기분 이상의 임료를 연체하자 이를 이유로 원고가 다시 이 사건 소장부본의 송달로써 위 임대차계약을 해지한다는 취지의 의사표시를 하였다.
위와 같은 사실관계를 바탕으로 하여 원심은 원고가 1993. 6. 1. 이 사건 대지에 관한 소유권을 승계참가인에게 양도하였으므로 그 소유권에 기하여 구하는 원고의 위 피고들에 대한 이 사건 대지인도 청구는 이유 없다고 하여 이를 배척하고, 다만 특별한 사정이 없는 한 승계참가인의 대지인도 청구는 이유 있다고 하여 이를 전부 인용하는 한편 원고의 피고 13에 대한 임료 및 부당이득반환 청구에 대하여는 원고가 그 소유권을 보유하고 있었던 1993. 5. 31.까지의 월임료 상당금에 한하여 이를 인용하였다.
(나) 다시 원심은 원고 및 승계참가인의 건물명도 청구에 관하여, 이 사건 대지 위에 청구취지 기재와 같은 각 건물이 건립되어 있고 이를 피고들이 청구취지와 같이 각 점유하고 있으나, 원고는 원심에 이르러 이 사건 건물들의 소유권을 승계참가인에게 양도하였다고 스스로 자인하고 있으므로 원고의 이 사건 건물들에 대한 소유권에 기한 건물명도 청구는 이유 없다고 판시하고 있다.
나아가서 승계참가인의 주장, 즉 임차인인 피고들 중 피고 13을 제외한 나머지 피고들 및 그들로부터 전차한 피고 3, 피고 6, 피고 5, 피고 12, 피고 11, 피고 10, 피고 9(이하 전차인인 피고들이라 한다)가 점유하고 있는 이 사건 가건물 부분은 각 위 임차인인 피고들보다 앞서 이 사건 대지를 임차한 소외인들이 건축하여 원고에게 증여한 것이고, 그것을 승계참가인이 다시 증여받았으므로 소유권에 기하여 각 그 점유 부분의 명도를 구하고, 피고 13이 점유하고 있는 부분은 그가 직접 건축하여 보존등기를 한 후 일부(원심판결 첨부 도면 60, 64번 가건물)는 원고에게 소유권이전등기를 해주고 나머지 부분은 원고의 요구에 따라 이를 명도하기로 약정하였으므로 그 점유 부분의 명도를 구한다는 주장에 대하여 다음과 같이 판단하고 있다.
피고 7, 피고 13에 관하여는 먼저 그 판결에서 채용하고 있는 증거들에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 피고 7이 점유하고 있는 같은 도면 42, 43, 44, 45, 53, 54, 55, 56, 57번 가건물은 원심 공동피고 주식회사 종합우레탄이 점유·사용하고 있던 46, 47, 48, 49, 50, 51번 가건물과 함께 소외 1이 1966년경 건축한 것으로 퇴거시 이를 원고에게 증여하였는데, 원고는 1968. 10. 5. 그 중 건실한 부분인 43, 45, 46, 49, 50번 가건물만을 창고로 건축물관리대장에 등재하였다가 1993. 6. 1. 원고 앞으로 소유권보존등기를 하였다. 피고 13이 1966년경부터 점유하고 있는 59, 60, 61, 62, 63, 64번 가건물은 동인이 임의로 건축하여 그 중 59, 60번 가건물만을 1984. 2. 15. 그 앞으로 소유권보존등기를 하여 같은 날 이를 원고에게 양도하고 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다. 승계참가인은 1993. 6. 1. 원고로부터 그 앞으로 소유권이전등기된 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 넘겨받았다.
위와 같은 사실관계를 바탕으로 하여 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 59, 60번 가건물은 승계참가인의 소유이므로 피고 7, 피고 13은 승계참가인에게 각 그 점유 부분 가건물을 명도할 의무가 있다고 할 것이지만, 피고 13이 점유하는 61, 62, 63, 64번 가건물 및 피고 7이 점유하고 있는 41번 가건물은 그 위치, 구조, 용도, 평수 등의 현황이 등기부상의 기재와 판이하게 달라 그 동일성이나 부합되었음을 인정할 수 없고, 원고와 피고 13 사이에 승계참가인의 주장과 같은 명도약정이 있다고 볼 증거도 없어 이 부분에 대한 승계참가인의 명도청구는 받아들이지 아니한다고 판단하고 있다.
그리고 한편 피고 7, 피고 13을 제외한 나머지 피고들에 관하여는, 그들이 점유하고 있는 가건물이 원고의 소유였다는 점에 부합하는 증거는 믿을 수 없고, 달리 이 점을 인정할 증거가 없으므로 위 피고들에 대한 승계참가인의 명도청구는 모두 이유 없다고 판단하고 있다.
 
2.  건물에 관한 소유권보존등기가 당해 건물의 객관적, 물리적 현황을 공시하는 등기로서 효력이 있는지의 여부는, 등기부에 표시된 소재, 지번, 종류, 구조와 면적 등이 실제 건물과 간에 사회통념상 동일성이 인정될 정도로 합치되는지의 여부에 따라 결정되는 것이고( 대법원 1981. 12. 8. 선고 80다163 판결, 1990. 3. 9. 선고 89다카3288 판결 참조), 건물이 증축된 경우에 증축 부분의 기존 건물에 부합 여부는 증축 부분이 기존 건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능면에서 기존 건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권의 객체가 될 수 있는지의 여부 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다( 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결 참조). 

그런데 원심이 인정한 사실에 의하면, 피고 13은 59, 60, 61, 62, 63, 64번 가건물을 건축하여 그 중 59, 60번 가건물만 1984. 2. 15. 그 앞으로 소유권보존등기를 하고, 그 소유권보존등기에 기하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다가 다시 승계참가인 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다는 것인데, 기록에 의하면 59, 60번 가건물과 나머지 61, 62, 63, 64번 가건물은 상당한 거리를 두고 떨어져 있고 소재 지번도 서로 다른 독립된 건물인 점이 분명하므로, 그 소유권보존등기의 효력이 61, 62, 63, 64번 가건물에도 미친다고 볼 수 없고, 같은 취지의 원심판결에 보존등기의 효력이나 부합에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
다만 원심은 피고 7이 점유하고 있는 41번 가건물은 건축물관리대장에 등재되지 않아 등기되지 않은 것으로, 그 위치, 구조, 용도, 평수 등의 현황이 등기부상의 기재와 판이하게 달라 소외 1이 건축한 건물에 대한 등기의 효력이 미치지 않는다고 판시하였으나, 원심이 채택한 감정인 소외 2의 감정서의 기재에 의하면, 위 가건물은 현재의 용도가 사무실이기는 하지만 시멘트블록조 슬레이트즙의 건물로서 창고로 등기된 소외 1 건축의 위 건물과 같은 구조와 지붕으로 되어 있으면서 그에 연접하여 건축되어 있음을 알 수 있어, 특별한 사정이 없는 한 41번 가건물은 소외 1이 건축한 기존건물에 부합된 것으로서 그에 대한 소유권보존등기가 41번 가건물을 포함한 전체 건물을 공시하는 것으로서 효력이 있다고 보아야 할 것이다.
따라서 원심이 41번 가건물이 등기부상 기재와 동일성이 인정되지 않고 기존건물에 부합되었다고 볼 수 없다고 하여 승계참가인의 그에 대한 명도청구를 배척한 것은 보존등기의 효력 및 부합에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다. 그 밖에 원심은 피고 7이 점유하고 있는 53, 54, 55, 56, 57번 가건물에 대한 승계참가인의 명도청구를 배척하면서 그 이유를 기재하지 않고 있으나, 원심판결 이유와 기록에 의하면 위 가건물들은 소외 1이 일관 건축하여 원고에게 증여한 것으로서, 등기부상 1동 건물의 일부분이라고 짐작되므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 그 건물에 대한 기존 등기가 위 가건물들을 포함한 전체 건물을 공시하는 것으로서 효력이 있다고 보아야 할 것이므로 그 점에 관하여 심리하여 사실을 확정한 연후에 그 명도청구에 관하여 판단하였어야 함에도 불구하고 아무런 이유설시도 없이 이를 배척한 원심판결에는 이유불비의 위법이 있다고 하겠다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 있다.
 
3.  독립된 부동산으로서의 건물이라고 함은 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 법률상 건물이라고 할 것인바( 대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결 참조), 기록에 의하면 이 사건 가건물들은 시멘트블록조, 철골조 혹은 목조이고, 지붕은 슬레이트, 함석, 천막 등으로 되어 있으며, 주벽이 이루어진 상태로 사무실, 점포, 공장, 창고, 물치장, 주거용 방 등의 용도로 사용되고 있는 사실이 인정되므로, 이 사건 가건물들은 부동산으로서의 건물에 해당된다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 못한 잘못이 없고, 상고이유 중 이 사건 가건물들은 건물이 아니고 따라서 그 소유권을 취득함에 있어서는 등기를 요하지 아니한다고 함을 전제로 원심을 탓하는 부분도 이유 없다. 이 점에 관한 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
 
4.  미등기 무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 건물의 취득자에게 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
 
5.  소유권에 기하여 미등기 무허가건물의 반환을 구하는 청구취지 속에는 점유권에 기한 반환청구권을 행사한다는 취지가 당연히 포함되어 있다고 볼 수는 없고, 소유권에 기한 반환청구만을 하고 있음이 명백한 이상 법원에 점유권에 기한 반환청구도 구하는지의 여부를 석명할 의무가 있는 것은 아니다. 기록에 의하면, 원고나 승계참가인이 이 사건 가건물들의 점유권에 기하여 명도청구를 한다는 주장을 찾아 볼 수 없으므로, 원심이 이 점에 대한 판단을 하지 아니하였다 하여 점유권에 관한 법리오해나 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.
 
6.  원심은, 원고가 임대차계약서(갑 제3호증의 1 내지 3, 5 내지 7) 상의 명도약정에 기하여도 명도청구를 한 상태에서(1993. 10. 6.자 항소이유서 참조), 승계참가인이 원고의 권리를 승계하였음을 들어 소송에 참가하였고, 그 후 승계참가인이 이 사건 청구는 위 임대차 종료를 원인으로 구한다는 취지의 진술을 하였음이 명백한데도(원심 제4차 변론기일에서의 진술, 기록 929면 참조), 승계참가인의 소유권에 기한 명도청구와 피고 13에 대한 위 약정에 기한 명도청구에 대하여서만 판단하였을 뿐 피고 13을 제외한 나머지 피고들에 대한 위 약정에 기한 명도청구에 대하여는 판단을 하지 아니하였다.
그런데 위 각 임대차계약서의 기재에 의하면, "임차인은 임대된 토지 상에 수용시설을 필요로 할 시는 반드시 임대인의 승인을 얻어야 한다. 단 임대인의 승인 없이 시설물(가건물 혹은 가옥 등)을 건립조성하였을 시는 임대인은 일체 이를 인정치 않으며 지체 없이 철거한다."하고 규정하고, 다시 항을 바꾸어 "모든 시설은 가시설이어야 하며 계약기간 만료 후 임대인으로부터 명도요청이 유할 시는 임차인은 즉시 이에 응하여야 한다."라고 되어 있는바, 임대차계약서상의 문언에 의하더라도 '명도요청'의 목적물은 '가시설'이라고 표기되어 있고, 임대인의 승인 없이 시설물을 건립하였을 경우의 철거의무에 관한 조항 바로 뒤에 이러한 명도조항을 따로 두고 있는 점에 비추어 볼 때 이는 철거대상인 시설물뿐만 아니라 임대인의 승인을 얻은 시설물에 대하여서도 임대인의 명도요청에 응하기로 하는 취지로 보는 것이 당사자의 의사에도 부합된다고 할 것이다. 따라서 피고들이 모두 진정성립을 인정한 각 임대차계약서(갑 제3호증의 1 내지 3, 5 내지 7) 상의 위 조항은 특별한 사정이 없는 한 임대차 종료 후 임차지 상의 가시설에 대한 명도약정을 규정한 것이라고 보아야 할 것이다. 원심이 피고 13에 대한 위 약정에 기한 명도청구를 판단함에 있어서 위 명도약정을 배척한 것은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다 할 것이다.
그러나 이 사건에서 임대차계약상의 명도약정은 임대인인 원고와 임차인인 피고들 사이에 체결된 것으로, 기록에 의하면 임차인인 피고들은 원고의 소송탈퇴에 부동의하면서 이 사건 임대차계약상의 지위 승계를 다투고 있는 사실이 인정되므로, 특단의 사정이 없는 한 승계참가인은 피고들에 대하여 이 사건 임대차계약상의 명도약정의 효력을 주장할 수 없는 것이고, 이는 전차인인 피고들에 대한 관계에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다. 그러므로 승계참가인의 피고들에 대한 위 약정에 기한 명도청구를 배척함에 있어서 원심이 저지른 판단유탈과 채증법칙 위배의 점은 판결 결과에 영향을 미치지 아니한다 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.
 
7.  그러므로 원심판결 중 피고 7에 대한 승계참가인 패소 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 나머지 피고들에 대한 상고는 이를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)